Aposentadoria especial gera dúvidas entre empresas

“Diante da recente decisão do Supremo, imagino que a obtenção da aposentadoria especial poderá ensejar a automática extinção do contrato de trabalho, exceto quando for possível alterar a atividade exercida pelo trabalhador na empresa”, diz Caio Taniguchi da TSA Advogados.

Incertezas ocorrem em razão de julgamento do STF sobre o tema

Por Adriana Aguiar, Valor Econômico

As empresas da área de saúde ou com setores considerados de periculosidade ou insalubridade estudam os reflexos trabalhistas da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que proibiu a aposentadoria especial para funcionário que voltar a atuar em atividade nociva à saúde. Com o eSocial, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) poderá cruzar informações e cancelar automaticamente o benefício.

Atualmente cerca de 423 mil aposentadorias especiais são concedidas no Brasil, segundo dados de junho, do INSS.

Mesmo com previsão na Lei de Benefícios da Previdência Social, desde 1998, de que a aposentadoria pode ser cancelada caso haja o retorno ao trabalho nocivo, muitos funcionários continuavam na ativa. Contudo, no dia 5 de junho, o STF decidiu ser constitucional o parágrafo 8º, do artigo 57 da Lei nª 8.213, que prevê cancelamento das aposentadoria nesses casos (RE 791961).

Diante do julgamento, há dúvidas de como as empresas devem proceder: se precisam demitir e pagar verbas rescisórias ou se o funcionário deve pedir demissão, se optar pela aposentadoria.

Na aposentadoria especial, os tempo de serviço é menor, varia de 15 a 25 anos de trabalho, a depender do agente nocivo a que se está exposto. Estão sujeitos a este tipo de aposentadoria os profissionais da saúde como médicos, dentistas, enfermeiros, e de outras áreas consideradas perigosas ou insalubres como: soldadores, alimentadores de caldeira, bombeiros, guardas, seguranças, dentre outros.

O Supremo, por maioria de sete votos a quatro, decidiu que o cancelamento da aposentadoria para quem voltar a trabalhar em área nociva é constitucional. Na avaliação do relator, ministro Dias Toffoli, permitir que o trabalhador continue ou retorne ao trabalho especial após a obtenção da aposentadoria “contraria em tudo” o propósito do benefício.

A demanda chegou ao Supremo, segundo nota da assessoria de imprensa do INSS, “justamente porque o Instituto aplicava a regra legal e o aposentado discordava com a cessação do benefício”. Além de cancelar a aposentadoria, o órgão poderá ainda cobrar a devolução do que foi pago indevidamente, segundo o artigo 255 da Instrução Normativa nº 77, de 2015, do INSS.

O potencial efeito prático da decisão do Supremo, segundo o advogado Caio Taniguchi, da TSA Advogados, será o aumento do número de rescisões dos contratos de trabalho e/ou a revisão da modalidade de rescisão adotada pela empresa. Ele ressalta que quando o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu que a obtenção da aposentadoria não implica extinção do contrato de trabalho (OJ nº 361 da SDI-I), tratou apenas da aposentadoria concedida por idade ou tempo de serviço.

“Diante da recente decisão do Supremo, imagino que a obtenção da aposentadoria especial poderá ensejar a automática extinção do contrato de trabalho, exceto quando for possível alterar a atividade exercida pelo trabalhador na empresa”, diz.

A principal dúvida das empresas está na modalidade da rescisão. Se deve haver demissão sem justa causa pela empresa, com pagamento de verbas rescisórias e 40% de FGTS, ou se o empregado deve pedir demissão. Segundo advogados, ainda não existe jurisprudência pacificada. Para Taniguchi, “não é possível imputar ao empregador o ônus da multa decorrente da rescisão imotivada, já que a formalização do pedido de concessão da aposentadoria especial cabe exclusivamente ao trabalhador”.

O advogado Túlio Massoni, do Romar Massoni e Lobo Advogados, afirma que muitas empresas têm informado aos empregados com aposentadoria especial que não existe a possibilidade de realocá-los em atividade não nociva. “Caberia ao trabalhador a escolha entre permanecer trabalhando, com a suspensão do benefício previdenciário, ou requerer seu desligamento”, diz.

A recomendação é que as empresas alertem os funcionários de que existe o risco de o INSS fazer o cruzamento de dados e cancelar a aposentadoria, segundo o advogado Daniel Chiode, do Chiode Minicucci Advogados.

As companhias não podem demitir o funcionário por este motivo, segundo Chiode, porque ela pode ser acusada de discriminação. Isso porque, o artigo 1º da Lei nº 9.029, de 1995, diz que “é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção”. Ele afirma que existem ações civis públicas do Ministério Público do Trabalho (MPT) que investigam demissões de aposentados por prática discriminatória.

Publicado no Valor Econômico.